（感谢韩国强题字）
罗猛 | 北京市海淀区人民检察院党组成员、政治部主任；从事反贪侦查工作21年，曾任该院反贪局副局长；法学博士后。
私分国有资产罪是1997年《刑法》修订后出现的新罪名，该罪经过十年的司法实践，在理论界和司法认定中仍然存在着较大的争议,笔者试从犯罪构成要件入手,对该罪在司法实践中的几个疑难问题进行探讨。私分国有资产罪是单位犯罪，其犯罪主体为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，对此不存在分歧。但在司法实践中，私分国有资产罪主体认定方面仍存在较有争议的几个疑难问题。何谓“国有公司”，一种观点认为，国有公司是指公司财产属于国家所有的公司，即国有独资公司和国家控股的股份有限公司（国家所有的股份占全部股份的51%以上的股份有限公司）。①另一种观点认为，国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司，包括由国家授权投资的主体机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司、由2个以上50个以下的国有投资主体共同出资设立的有限责任公司以及国有公司单独作为发起人设立的股份有限公司。国家参股、合资、合作的公司都不是本刑法意义上的国有公司。②笔者同意第二种观点，国有公司不应包括国家部分投资的股份有限公司，比如不包括国家股份占全公司股份的51%以上的控股有限，只包括国家占公司股份100%的公司，至于公司股东是几个国有投资主体在所不论。这是因为控股公司是以专门控制其他公司股份为业务而从中获利的公司。根据其业务内容和特点，控股公司可分为两种：其一，单一的控股公司，它是专门以资本参与制的形式控制其他公司股份，以获取利益；其二，混合公司，它是以资本参与方式控制其他公司的股份，又要经营其实际业务。控股公司的主要特点就是通过发行股票集资，来购买其他公司的股票，从而扩大自己的经济实力，控制和操纵其他企业。国家通过采取控股公司的形式来巩固壮大国有经济实力。国有控股甚至绝对控股只是显示了国有经济的控制力，但并不改变公司的性质。国有控股、参股的公司不视为国有公司，而视为一般公司。①在司法实践中，司法机关也是采用此种观点，比如，最高人民法院2001年5月22日《关于在国有资本控股、参股的股份制有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定往问题的批复》中指出：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有，数额较大的，应当依照《刑法》第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪处罚。”如果国有控股、参股的企业属于国有企业，那么在它当中从事管理工作的人员就应该属于国家工作人员，其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为，就应该以贪污罪处罚。而以上批复中只将受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股、参股的企业从事公务的人员认定为国家工作人员，就说明国有控股、参股的公司不属于国有公司。在司法实践中我们经常会遇到这样的情况，国有公司在香港、澳门以及海外其他国家设立了一些公司以开展公司的海外业务，这些在当地注册成立的公司多数以有限责任公司和股份有限公司的形式出现，对这些公司能否认定为国有公司呢？笔者认为，可以看这些设立的有限责任公司的股东有几个，然后仔细分析这几个股东的资金来源，如果这几个股东最终的资金来源都是国有，那么就认定此公司为国有公司，如果这几个股东中的某一个股东的资金来源中有国有资金之外的其他资金，比如个人资金的成分，即使该资金的成分很小，也不能认定此公司为国有公司。何谓“国有企业”，一种观点认为，国有企业是指财产属于国家所有，从事生产、经营或者服务的经济组织（或者单位、经济实体）。①还有一种观点认为，所谓国有企业，指财产完全属于国家所有，从事生产、经营或者服务活动的非公司化经济组织。②笔者同意第二种观点，因为：首先，在刑法中，国有企业就是全民所有制企业，根据《全民所有制工业企业法》第2条的规定，国有企业是指财产完全属于国家所有的，从事生产经营或者服务活动的非公司化经济组织。其次，在民法中，法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。企业法人是指以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动的法人。按照企业的财产来源和归属不同，企业法人分为全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、私营企业法人、中外合资企业法人、中外合作企业法人、外资企业法人，在市场经济的条件下，这种分类逐渐失去了法律意义。按照企业的行业性质不同，将企业法人分为工业企业法人、农业企业法人、金融业企业法人等，这种分类在民法以及刑法上都不具有本质意义。按照企业的组合形式不同，企业法人可以分为公司企业法人和非公司企业法人。由此可见，企业包括公司类以及非公司类企业，在刑法中，国有公司与国有企业在《刑法》第96条以及第396条中，从其叙述来看是属于并列关系，彼此没有交叉包含的关系，如果把这里的国有企业理解为包括国有公司与国有非公司企业，那么两者就属于包含关系，国有企业包含国有公司，所以，把这里的国有企业理解为非公司企业法人为宜，这就使两者处于一种平行并列的关系，即“国有公司+国有（非公司）企业=国有企业”。国有公司和国有企业具有以下两个特点：一是由国家全部投资设立，二是国家完全控制支配。这与国家对国有控股公司的部分控制支配权是有区别的，国有公司、企业是属于国家全部投资设立，所以对其投资财产及其收益具有完全的控制与支配权。私分国有资产罪只对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚，所以，准确地认定直接负责的主管人员和直接责任人员，成为确定承担刑事责任人员的范围大小的关键问题。根据最高人民法院2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是指在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇用的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或者奉命参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。在实践中认定私分国有资产罪的直接负责的主管人员和直接责任人员应该注意以下几个问题：（1）直接负责的主管人员和直接责任人员在主观上要对私分国有资产的行为具有认识。实践中，有些参与实施私分国有资产的人不明知其所得是国有资产，而是错误地认为其参与分配的是奖金或者津贴，甚至有的虽然认为他们所分配的数额较大或者巨大，不合常理，但是由于多数人或者人人有份，所以，减少了这些人的不安感以及怀疑，认为是合理的，或者从个人利益的角度出发，认为也不是自己决定的，自己只是积极参与，没有人追究就可以归自己所有了。同时，直接决定私分的领导为了减少私分行为的风险，也往往掩盖资金的性质，并不对所有的人完全告知私分资金的性质和来源，比如为了达到私分的目的，有些领导对他认为可能反对私分的领导就会掩盖资金的性质，而告诉其这些资金属于单位的赢利，客观上也使一些参与人员并不知道所分配资金的性质，从而实施了决策分配或者积极参与分配的行为。对于这样的人员，即使在私分国有资产的行为中起着决定作用或者较大作用，也不能认定为直接负责的主管人员和直接责任人员。（2）对于参与私分国有资产的众多人员，不能唯身份论，认为具有领导身份或地位越高的人员就应该是直接负责的主管人员或者直接责任人员，普通群众就不应该被认为是直接负责的主管人员和直接责任人员。而应该根据行为人在犯罪中的实际地位和作用来进行判断，比如，一些单位的副职领导，本身不主管财务，对主管财务的领导做出的私分行为，只是按照私分的决定被动地参与，虽然他对私分的对象、性质明知是国有资产，其也没有采取制止或者反对的态度、方式，虽然从党政领导的职责来看，其具有失职不举的责任，但是，不能简单地认为其是单位领导，又参与了私分行为，就认定其为直接负责的主管人员从而追究其刑事责任。因为其对私分行为没有决策权，其也就没有决定、授意、指挥的权力，其被动地参与也不能认为是纵容，这里的所谓纵容，也要建立在行为人具有一定的决定权的基础上，对下属人员的私分行为采取默许等方式，没有决定权的被动参与或者放任，不是这里的纵容之意。相反，一些不是单位的领导,只是普通的职员，如单位的财务人员，在私分国有资产的行为中，积极策划，主动参与，对私分行为具有积极的推动作用，其本身没有决定私分国有资产的权力，但是其对于此次私分行为的实施起着较大的作用，对其应该认定为直接责任人员予以处罚。（3）在一些私分国有资产案件中存在着直接负责的主管人员和直接责任人员的主从关系不是很明显的情况，对此，应该根据这些人员在犯罪中的地位、作用和犯罪情节予以处罚。根据最高人民法院20002年9月30日《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》，对单位犯罪中直接负责的主管人员和直接责任人员可以不分主犯、从犯按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。（4）在认定直接负责的主管人员和直接责任人员的时候，不能以个人所分得的数额大小作为认定的依据.而应该严格按照其在私分国有资产行为中所起的作用来进行处罚。司法实践中，有些办案人员一看某人参与私分的所得是最多，就认定其为直接责任人员，而不论其对私分的对象、性质是否明知、其是否具有私分的决定权、其在私分行为中所起的作用大小等因素。比如，被举报人张某（某厂厂长）、李某（某厂党委书记），两人经商量决定将某房地产公司开发房地产项目而占有该厂土地的补偿款中的20余万元不入账，以奖金、加班费等名义分配给基建办的所有职工，张、李二人没有分得一分钱。对于张某和李某的行为是否构成私分国有资产罪，意见不一。有人认为，张、李二人没有分得一分钱，不能认定为私分国有资产罪。笔者认为，张李二人构成私分国有资产罪，一是私分国有资产罪并没有将决定私分的人员必须有所得作为其构成要件；二是张、李二人在私分的事件中起到了决定、批准、指挥等作用，符合直接负责的主管人员和直接责任人员的条件。（三）单位的内设部门或单位的下设分支机构能否成为该罪的主体？关于该罪的主体问题，困难之一就是界定其范围，也就是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的纵向、下限范围如何确定。国家机关、国有公司、企业、事业单位人民团体一般都设立有内设职能部门，如国家机关下设的厅、局、处、科、股、室、中心等，国有公司、企业内部设立的各部、处、中心等，高等院校以及科研机构内部设立的院、系、所、中心、室等，政府还可以在辖区之外设立办事处、联络处，公司在注册地之外还可以设立分公司、营业部，国家在其他国家和地区可以设立使领馆等。这些单位内部的各职能部门（内设机构）、国家、单位的派出机构以及不具有法人资格的分公司等能否成为私分国有资产罪的犯罪主体呢？对此认识不一，一种意见认为，由于实施私分的行为是单位的内设部门或单位的下设分支机构，不符合私分国有资产罪的构成要件，不构成私分国有资产罪；另一种意见认为，单位的内设部门或单位的下设分支机构能构成私分国有资产罪的主体，在实践中就会出现相同的案情在不同法官审判中出现不同的审判结果。①出现以上的情况，笔者认为是对单位犯罪以及私分国有资产罪的理解不清，特别是对私分国有资产罪的犯罪构成主体的认识不清所致。笔者认为，单纯探讨该罪的主体范围是不现实的，必须把它纳入单位犯罪的主体范围下去进行研究。关于单位犯罪的主体问题的观点不一。观点一：单位犯罪中的单位原则上不包括下面的二级单位。如果二级单位符合单位犯罪，且是为了上级单位利益，应认定为单位犯罪，归责于上级单位，否则就属于自然人犯罪。①观点二：不具备法人资格但具有独立民事行为能力、可以独立承担民事责任的分支机构就具有刑事责任能力，可以成为单位犯罪的主体。②观点三：单位犯罪既包括法人性质的单位进行的犯罪，也包括法人内设职能部门、下设分支机构进行的犯罪。③观点一陷入了单位犯罪就是为了单位利益实施的犯罪的理论，所以，才得出如果下属二级单位符合单位犯罪，且是为了上级单位的利益，才认定为单位犯罪，否则是自然人犯罪的错误结论。有学者认为，单位（法人）犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体的主管人员、直接责任人员和其他单位成员在单位（法人）的意志支配下，以单位的名义和为了单位的利益，故意或过失实施的危害社会的，依法应受惩罚的行为。它具有以下特征：（1）法人犯罪是法人有意识、有目的的活动；（2）法人犯罪必须是以法人名义实施的；（3）法人犯罪必须是为法人利益实施的；（4）法人犯罪的实施是作为法人整体结构成要素的法人代表、主管人员、直接责任人员和其他法人成员。④由此可见，此种观点是把单位犯罪与法人犯罪等同起来。笔者认为，“法人”与“单位”的含义是不同的。从法律规定以及社会观念上分析，单位的外延远远大于法人的范围。实践中，犯罪主体形式多样，不具有法人资格的合伙企业、私营企业等在经济生活中是以经济组织的身份出现的，具有相对独立的利益追求企业人格，如果以经济组织的所有制形式为标准，将私营合伙企业、私营独资企业等非法人企业视为个人，排除在单位的范围之外，既不符合相关犯罪的本质特点，也不符合市场经济主体应享有平等地位的法律精神。此外，将上述经济组织与个人同等看待，还会造成刑事法与民事法的有关规定不协调的状况。我国《民事诉讼法》将诉讼当事人分为三类：一是公民，二是法人，三是其他组织；在民事诉讼法的司法解释中，更是对其他组织的范围进行了列举式的详细规定。法律应该具有内在的统一性和协调性，刑法之所以不单纯规定法人犯罪而规定了单位犯罪，就是考虑了现实生活中还存在许多非法人组织，这些组织及其成员的行为与法人及其成员的行为在社会危害性上并没有本质的区别。因此，将《民事诉讼法》规定的其他组织纳入刑法中单位的范围，更加科学合理，符合立法本意。笔者也认为，“单位犯罪必须是为了单位利益而实施的”的观点是没有依据的。因为犯罪利益归属于单位并不是单位犯罪的本质属性。首先，从理论上并不能排除有的甚至极个别的单位犯罪是为了其他单位或者个人的利益而实施的。假如承认犯罪利益归属于单位是单位犯罪的本质，同理，自然人犯罪也应当是为了自己的利益而实施的，那么，为了他人的利益进行抢劫、杀人的行为就不构成犯罪了，这无论如何是不合理的。其次，利益归属于单位仅对部分经济犯罪适用，对于私分国有资产罪这样的经济犯罪来讲，其犯罪利益归属于私分的单位人员，单位在此成了利益受损者，另外，对于刑法规定的不以经济利益为目的的犯罪来说，则完全派不上用场，如《刑法》第330条第2款规定的单位妨害传染病防治罪，就不能以利益归属的团体性来判断是否属于单位犯罪。最后，单位犯罪的本质应是单位意志以及单位行为。单位刑事责任是单位的行为责任，即体现单位意志的行为所引起的行为的责任。如果不是体现单位自身意志的行为，即使具有利益归属的团体性，也不能看作是单位自身的行为。因此，利益归属的团体性不具有普遍的意义，不能作为单位犯罪的根本标志。相反，单位犯罪除符合一般犯罪的基本特征外，还必须具备以下两个本质属性：（1）是单位的行为，犯罪行为由单位统一组织实施，具有犯罪整体运作性。（2）单位犯罪是在单位的整体意志支配下进行的，它体现的是单位的整体意志，而不是单位中某个人的意志，具有单位意志性。这种单位意志的表现形式是各种各样的，既可以是单位领导班子集体研究决定，也可以是单位中某个成员在其职权范围内所作的决定；可以是事先的决策，也可以是事后的追认。但不管如何，它包含着单位意志的一个共同的本质特征，即单位意志形成过程的程序性和规则性。只有符合以上两个特征的犯罪行为，才可以认定单位犯罪。此外，如果认为单位犯罪的本质属性包括为本单位或者本单位全体成员谋取非法利益，那么，根据单位犯罪的实际情况，至少也应当包括为了单位部分成员或者大多数成员利益的情形。这样，应更加符合客观实际和打击单位犯罪的需要。观点二从民事法律责任的角度来对单位犯罪的主体进行研究，不失为独到，但是也有偏颇之处。诚然，不具备法人资格但具有独立民事行为能力、可以独立承担民事责任的分支机构就具有刑事责任能力，可以成为单位犯罪的主体，而那些不具备法人资格且也不具有独立民事行为能力、不能独立承担民事责任的分支机构，如公司的分公司、事业单位的派出机构，就不可以成为单位犯罪的主体吗？答案显然是否定的。根据上面的论述，单位是指机关、团体或者属于一个机关团体的各个部门，由此可见，单位犯罪的主体范围不仅应该包括单位，也应该包括单位下属的各个部门，包括法人内设职能部门和下设分支机构。如果单位以及单位下属的各个部门的人员（包括法人代表、主管人员、直接责任人员和其他法人成员）有意识地、以单位名义实施具有社会危害性，达到构成犯罪的程度的行为，就是单位犯罪。具体到私分国有资产罪也是如此，不管是单位还是单位的内设机构，只要法人代表、主管人员、直接责任人员和其他法人成员有意识地、以单位名义实施犯罪行为，就是私分国有资产犯罪。观点三虽然认为法人犯罪包括法人性质的单位进行的犯罪，也包括法人内设职能部门、下设分支机构进行的犯罪，但是，将单位犯罪等同于法人犯罪，仍有不妥之处，具体理由在此就不赘述。笔者认为，单位犯罪既包括法人、非法人性质的单位进行的犯罪，也包括单位内设职能部门、下设分支机构进行的犯罪。因为，首先，在通常语境下的“单位”，是“指机关、团体或者属于一个机关团体的各个部门”。①依此，单位犯罪的主体范围不仅应该包括单位，也应该包括单位下属的各个部门，包括单位的内设职能部门和下设分支机构。②其次，单位的下设分支机构是单位在一定地域成立的，从事与单位业务范围相同活动的机构，单位的下设分支机构虽然隶属于法人，但它有固定的名称、场所、设施、机构、资金和从业人员，并经所在地注册登记，可以直接从事经营等活动，所以，单位的下设分支机构属于法人犯罪的主体。一般而言，单位的职能部门不是独立地进行活动，而是以单位名义进行活动，因而其行为应当视为其所在单位的行为，但在当前的经济活动中，单位内部的职能部门也有独立对外进行活动的，如果不将其作为单位犯罪的主体，无论是将其作为所在单位的犯罪还是个人犯罪，都有不妥之处。当然，单位内设部门成为单位犯罪主体是有条件的，并非在任何情况下都可以成为单位犯罪的主体，只有以单位内设部门的名义对外独立进行活动并将其谋取的利益归该内设部门所有的，其行为才能认为是该内设部门的行为，以单位犯罪论处。如某公安局政保科办理进出境的涉外业务，借机收取手续费40多万元作为本科小金库。由于收取手续费是以政保科的名义进行的，并且所收费用列入政保科小金库，将其视为公安局犯罪或个人犯罪显然不妥。因而，应按（政保科）单位犯罪处理。可见，单位的分支机构及其内设部门在一定条件下都可以成为单位犯罪的主体。不少学者认为，只有私分给单位每个成员或绝大部分成员才能说是私分行为；①也有学者认为，私分国有资产罪是指经单位研究决定私分，往往是以发奖金、补贴等合法形式进行私分,并且单位人人有份，②有些还是按照职务高低或者贡献大小进行分配。笔者认为，该罪中的“将国有资产私分给个人”中“个人”既可以是单位中的每个人，也可以是多数人，甚至可以是少数人，并不要求必须“人人有份”。这是因为，首先，该罪是单位犯罪，它强调的犯罪主体是单位，要求在私分中体现单位的意志行为，而没有强调必须所得利益者是单位组成体的每个人。其次，该罪要求私分行为具有公开性，即分配行为决定后，得到单位全体人员或者多数人员的认可，并不要求所有单位成员利益均沾。再次，从词义上讲“集体私分给个人”并不能排除“个人”包括少数人，认为私分必须“人人有份”的原因之一在于对“集体私分”的理解出现错误，认为既然是集体私分，就应该是全体或者多数人进行私分，少数人代表不了集体，其实，这里的“集体”体现的是单位犯罪的“单位意志性”而不是表示私分人员的多数。最后，在实践中，私分国有资产给个别人的情况是客观存在的，单位的不少决策并不都是针对所有职工干部来进行的，而是针对一定的全体或为了一定的目的来进行（为实现目的，制定的标准并非所有职工都符合）。比如，某单位领导开会决定给单位的中层干部在国家正常的保险之外购买商业保险，中层干部在单位毕竟是少数，这种行为无疑是侵害了国有资产的所有权，应该认定为私分国有资产罪。对于私分国有资产罪的犯罪客体是复杂客体还是简单客体，争议较大。持简单客体说的学者认为，私分国有资产，无疑是利用管理国有资产之便，化公为私，背叛自己的职责。但其犯罪行为不是利用个别人职务行为之便去进行的，而是单位集体决策，以单位名义进行的结果，因此，这种行为不是对国家工作人员个人职务行为廉洁性的侵犯，而是对国有资产所有权的侵犯。因此，本罪的客体是简单客体，即国有资产的所有权。①笔者认为，这种理由值得商榷，因为，本罪虽然是单位集体决策并以单位名义进行的结果，但是，单位集体的决策也是数个个人利用其职务上的便利所进行的决策行为的体现，数个个人利用职务上的便利所决策的私分国有资产的行为，既侵犯了国有资产的所有权，也侵害了每个行为人职务行为的廉洁性。因此，私分国有资产罪的直接客体是国有资产的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性，所以本罪是复杂客体。私分国有资产罪的犯罪对象是国有资产。由于改革的深入，特别是国有企业改制的不断深入，国有资产的表现形式出现了多样化，特别是在一些诸如股份制等混合型经济体中，国有资产的认定越来越困难，司法实践中难以把握，检察院、法院经常发生的认识上的分歧。在办理私分国有资产案件的过程中，笔者深切地感觉到，对“国有资产”的界定已经成为办理此类案件的困难之一。目前，我国还没有专门的规范国有资产的法律。在司法实践中人民检察院办理私分国有资产案件依据的是刑法典和最高人民检察院的司法解释。刑法典未对何为“国有资产”作出解释。最高人民检察院1999年9月16日实施的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，国有资产，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。其直接来源于1993年12月21日国有资产管理局的行政法规《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》。①检察机关在办理私分国有资产案件的初始阶段，一般都按照1993年《国有资产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第24条关于“国有资产产权的界定工作，按照资产的现行分级分工管理关系，由各级国有资产管理部门会同有关部门进行”的规定，希望国有资产管理部门对办案中所涉及的私分款项是否是国有资产作出界定。但由于在司法实践中对国有资产的界定由国有资产管理部门来出具证明文件缺乏具体的文件规定，面对司法机关，国有资产管理部门也极其慎重，不出具证明文件，这就使检察机关在办理此关案件时处于尴尬的局面。所以，也有学者提出，国有资产管理局具备相应的专门知识和技术条件，因此可以通过立法授予国有资产管理局鉴定的法定权力，由各级国有资产管理局对涉案的财产性质进行鉴定。①“国有财产”在刑法中出现的次数不多，比如，《刑法》第91条规定“公共财产”时，提到了“国有财产”，将“国有财产”规定为“公共财产”的表现形式之一；此外，《刑法》第382条第2款特别规定了“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，即受委托从事公务的人员是贪污罪的主体。而“国有资产”在刑法中出现的次数只有两处，一是《刑法》第169条的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的罪状，二是本罪的罪状。刑法中的“国有资产”与“国有财产”的含义是否相同，存在着不同的认识。一种观点是含义不同说，认为国有资产和国有财产是有所区别的，应当进行严格区分。在经济学上，财产(property)和资产(asset)有严格的分野。财产是指物质财富以及与物质财富有直接关系的其他权益（如债权、知识产权等）的总和。一般来说，财产具有相对静态的意义。只有当财产作为生产要素进入商品生产领域中，具有增值要求时，才被称为资产。因此，资产具有鲜明的商品交换特征，是相对动态的概念。一般将资产区分为广义和狭义两种，广义的资产在内涵和外延上与财产相同，泛指资产的权利主体所有的各种形态的物质财富。狭义的资产，指资产的权利主体为取得一定的经济效益而投入到经营性活动中的各种形态的资产。因此，如果从狭义上理解资产，那么它只是财产中的组成部分，或是说用于生产经营的财产才是资产。刑法受制于经济基础，又服务于经济基础，因此，经济学的原理对我们不无启迪意义。根据资产与财产在内涵上的差异，国有资产也有广义与狭义之分，广义的国有资产与国有财产等同，泛指我国境内外属于全民所有（即国有所有）的各种形态的财产。狭义的国有资产，是指国家投入到生产经营领域内的各种形态的资产。1997年《刑法》直接使用“国有资产”的条文共有2条，直接使用“国有财产”的条文共有4条。可见立法者在不同的条文中，分别使用了这两个概念，这就表明国有财产与国有资产不能完全等同，刑法条文中的国有资产只能作狭义的理解，否则就无法解释刑法为什么对同一概念使用两个不同术语。①另一种观点为含义相同说，认为虽然经济学中的“资产”和“财产”有区别，但刑法上的“国有资产”、“国有财物”、“国有财产”、“全民所有财产”应该是一个同一概念，无论是动态的增值型财产还是动态的非增值型的国有财产，都应属于“国有财产”的范畴。这是因为，无论何种形态的“国有财产”都是为实现国家职能服务的，即财产的使用功能是统一的；另外，正如有学者指出的，国家财产中的各项财产，尽管存在有无增值功能的差别，但在法律上具有不可分割的整体性，并且由国家统一行使所有权。再者，国家机关使用的财产也很难说投入生产、经营，但不可否认其可以成为私分国有资产罪的对象。②笔者同意第二种观点，首先，虽然，在经济学上，“财产”与“资产”具有不同的含义，财产具有相对静态的特点，而资产具有相对动态的特点，当财产作为生产要素进入商品生产领域进行增值时才成为资产，据此，也有学者提出了“国有资产只是国有财产的一部分的观点。③但是，我们不能把刑法中的概念等同于经济学中的概念，如果把进入商品生产领城进行增值的财产才认定为资产，那么，国家机关、事业单位就不能成为私分国有资产罪的主体了，因为，国家机关是由国家预算拨款作为独立活动经费，事业单位由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办，这些单位的财产都不是在商品市场领域进行增值的资产，这些财产都不属于经济学中的国有资产，但是，却属于国家行政法规中的国有资产的范畴，比如，根据1993年的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》，国家向行政事业单位的拨款就属于国有资产，而拨款不具有流通增值的功能。由此可见，对某一词语在某一学科中的含义不能以经济学中该词语的含义作为基础来进行理解，虽然刑法受制于经济基础，又服务于经济基础，但是，并不等于刑法学中某一概念的含义也得受制于经济学中该词语的含义，这种逻辑关系是不正确的。其次，虽然我国刑法中出现了“国有资产”和“国有财产”的概念，我们不能据此就认为其一定是两个不同的概念，我国的刑事立法不可避免地具有一些不完善的地方，刑法中的不少概念至今仍然有争议。最后，从司法实践来看，司法机关，特别是审判机关，普遍将国有资产与国有财产等同使用。如果我们仔细查阅一下审判机关的关于私分国有资产案件的判决书，很难在其中找到长篇的关于犯罪的对象是否是国有资产的论述、认定，笔者翻阅了北京某人民法院的判决书，通过归纳就不难发现，该审判机关是将国有资产与国有财产等同使用的。在实践中，一些国有单位为了逃避财务监管，设立或者变相设立“小金库”，其管理绝大多数不规范，比如没有正规财务账目、支出不经审批、财务不透明公开、使用的任意性很大，使得国有资产的管理混乱，而且“小金库”的资金形式多样，既有合法收入，也有违法收入。“小金库”能否成为私分国有资产罪的对象呢？理论界一般认为，集体私分的国有资产不包括单位“小金库”中的财物。①受此观点的影响，司法实践中，一些司法机关、纪检监察部门将单位私分“小金库”的行为作为违纪处理，将“小金库”内的资金于以追缴、上交国库，对直接责任人员予以党纪、政纪处理，而没有移送司法机关作刑事处理。笔者认为，“小金库”能否成为本罪的对象，关键要看“小金库”内的财物性质。“小金库”的财物来源，一般来讲有以下几种：单位的业务收入应该入账而截流，单位将国家、上级单位的拨款形成的利润予以隐瞒，在业务往来中其他单位给予的业务费、好处费、回扣等。如果国有单位所私分的“小金库”内的财物属于国有资产，私分“小金库”内财物的行为就应该认定为私分国有资产罪；如果所私分的财物不属于国有资产，私分的行为就不能认定为私分国有资产罪，可以按照违反单位禁止设立“小金库”的规定进行处理；如果“小金库”的财物属于应当上缴国家的罚没财物，司法机关、行政执法机关违反国家规定，以单位名义集体私分的，则应当认定为私分罚没财产罪。3.集体所有制企业的财物能否成为私分国有资产罪的对象在计划经济的时代，全民法人（全民所有制法人）、集体法人（集体所有制法人）和私营法人的划分是社会主义国家最为重要的法人分类。②随着改革开放的扩大、市场经济的深入，集体所有制企业在我国已经逐渐淡出了历史的舞台，多数企业已经改制成为股份制企业，但是，在集体所有制企业改制过程中或者现存的集体所有制企业中存在着一些私分集体所有制企业财物的行为。集体所有制企业的资产能否被直接认定为国有资产呢？这直接决定着此类案件是能够认定为私分国有资产罪。由于观点不一，在实践中出现了一些将私分集体所有制企业财产的行为认定为私分国有资产罪的案件。比如被告人李某，在担任新区劳动服务公司经理期间，将公司收取的应上缴财政的劳动力市场中介费、房屋出租费等部分资金截流转入公司账外账。1999年12月11日，李某召集经理办公会，集体研究决定，以住房补贴名义，将账外账中的42万元发放给公司13名正式职工。检察机关指控被告人李某构成私分国有资产罪。对起诉书指控的这一事实，李某没有异议。李某的律师辩护称：依据国务院行政法规，劳动服务公司是集体所有制单位，其财产归集体所有，李某的行为不构成私分国有资产罪。2002年11月30日，某县人民法院经审理后认为，根据新区财政局、国有资产管理局关于劳动服务公司财产证明和新区事业单位登记管理局颁发的证书，认为劳动服务公司属于“事业单位”，其财产是“国有资产”，并认定发放补贴的行为违反了国家规定，一审以被告人李某犯私分国有资产罪，判处其有期徒刑6个月，并处罚金1万元。被告人李某不服上诉，2002年2月26日，某市中级人民法院裁定维持了这一判决。①笔者认为，集体所有制企业的财物不能当然地就认定为国有资产。在改革开放前的社会主义国家，所有制的差异是社会组织间根本的差异，所有制性质不同，其法律地位及其具体的权利义务也完全不同。全民法人既由国家创设并为实现国家职能而活动，因而它受到国家较多的干预，甚至是直接的领导和控制。集体法人较之全民法人具有较强的独立性，国家对集体法人给予一定的支持，因而集体法人对国家也负有相应的义务。集体法人的设立虽须国家行政机关批准，但由于投资或经费一般由集体自筹，国家不予负责。集体企业分为城镇集体企业和乡村集体企业。从设立形式、财产来源、劳动关系等方面看，集体企业包括以下五种：（1）由合作社发展而来的集体企业；（2）恢复为合作经济的集体企业；（3）乡、村集体经济组织出资兴办的乡村集体企业；（4）机关、企业、事业单位和社会团体所办集体企业；（5）由城乡个体工商户或者其他个人自愿结合组成的集体企业。①由此可见，集体所有制企业形式多样，国家对其投资情况也不相同，比如，机关、企业、事业单位和社会团体所办集体企业就是由国有单位兴办，出资者与企业保持着行政上的主管关系，而其他集体所有制企业，国家对其投入则极少，或者根本没有，多由社员等个人出资者投资成立，管理由出资者共同负责并共同劳动。所以，对集体所有制企业的财物是否属于国有资产的问题不能一刀切，而应该根据其中的财物属性来决定。根据国家国有资产管理局、财政部和国家工商行政管理局1991年3月26日《企业国有资产所有权界定的暂行规定》第9条的规定，集体所有制企业中由下列投资形成的资产属于国有：（1）各级人民政府、国家行政部门或国家其他单位用各种形式的实物投资、货币投资和所有权应属国家的无形资产投资所创办的以集体所有制名义注册登记的企业单位，其资产所有权界定参照本规定第八条办理，按国家法律、法规规定属于无偿资助的除外；（2）全民所有制企业单位用国有资产在集体企业中的投资以及按照份额应取得的财产收益留给集体发展生产的资金；（3）其他按法律、法规规定应属国有的资产。所以，在实践中我们应该严格按照以上有关法律、法规的规定来界定集体所有制企业的财物是否属于国有资产。当然，集体所有制企业私分企业国有资产的行为仍然不能构成私分国有资产罪，因为集体所有制企业不是国有单位，其不是私分国有资产罪的主体。但是，如果其中的国有资产部分能够独立存在时，也是可以成为私分国有资产罪的对象的。因为，在集体所有制企业的改制过程中，根据国家规定，需要对集体有制企业中的国有资产进行界定，看企业中应该有多少财产属于国有，然后将该部分国有资产上缴投资的国有单位或者由集体所有制企业的职工出资购买该部分国有资产，而一些国有单位的领导利用这些集体所有制企业改制之机，将集体所有制企业上缴的国有资产进行私分，这种行为理所当然地应该认定为私分国有资产罪。4.国有单位违规、非法所得的资产是否属于“国有资产”？实践中，国有单位往往利用其职权和单位所形成的便利条件，违规或者非法获得一些资产，如国有单位违规进行罚款、处罚所得、国有单位违法所得的利益等，这些违规或者非法所得的资产是否属于国有资产呢？我们来看下面这个案例。在四川某校2001年的招生工作中，被告人尚某以学校副校长身份和任学校党委副书记的被告人李某负责招生小组的工作，二人伙同学生处处长彭某（另案处理），将在此次招生中收取的“点招费”20万元私分。在此案中，被告人的辩护人辩解，“点招费”是国家明令禁止的乱收费项目，收取“点招费”并作为奖金进行分配，侵犯的只是学生家长的私人财产所有权，国家财产并没有也不会因此遭受损失，因此本案的行为属于民事侵权。①笔者认为，类似的国有单位违规、非法所得的资产属于“国有资产”。首先，财产犯罪的对象范围不以合法所有、持有的财物为限，不能以国有单位违规或者非法所得违反了国家有关的规定，不属于合法收入，就将其排除在刑法保护之外。刑法所保护的财产权力，源于民事、行政法律法规的规定，同时又具有相对的独立性，这是由刑法所承担的维护社会秩序的机能所决定的。刑法上的财产，更多地强调财产的经济价值，而不是其合法性。即使不受保护或者行政法规明令禁止的财物，如违禁品、赌资、赃物等，只要其具有一定的经济价值，并且与刑法所保护的基本精神相吻合，也可以成为犯罪的对象，也是刑法的保护对象。比如《最高人民法院关于审理盗窃罪具体应用法律若干问题的解释》中关于盗窃违禁品的规定就证明了这一点。其次，公共财产、国有资产的认定，关键不在于某一财产在法律上的最终归属关系，而在于行为时该财产的占有、持有及与之相对应的责任关系。比如，《刑法》第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”这就体现了不管是基于合法还是非法事由，在行为时处于国有单位占有、持有状态下的私人财物，应该认定为公共财物的规定精神。私分国有资产罪在主观方面是故意，包括直接故意和间接故意。其认识因素就是要求行为人必须明知其行为会发生国有资产流失也即国有资产所有权受损的结果，其意志要素是指行为人希望或者放任这种结果的心理状态。（一）本罪的认识因素表现为明知私分国有资产的行为违反国家规定本罪是违反国家规定的行为，可见行为人对于私分国有资产的行为是否违反国家规定必须是明知的。在犯罪的分类中，以行为是否违反社会的伦理标准，犯罪可以分为自然犯、刑事犯与法定犯、行政犯。所谓自然犯，指无须等待法律的规定，其性质违反社会伦理而被认为犯罪者，也称刑事犯。这类犯罪不是在刑法典中没有规定，而是在各国刑法典中普遍作了规定，比如伤害罪、强奸罪等，这类犯罪具有违反社会伦理的性质，其危害性易为人们所认定。所谓法定犯，指原来没有违反社会伦理，然而根据法律的规定被认为犯罪者，在由于行政取缔的目的被认为犯罪的意义上，也称为行政犯。例如非法经营同类营业罪、非法经营罪等，均属法定犯，这类犯罪都以违反一定的经济行政行为为前提，它原来都没有被认为是犯罪，由于社会情况的变化，在一些经济行政法规中首先作为被禁止的行为或作为犯罪加以规定，随后被修订的刑法中予以吸收而规定为犯罪。①对于自然犯，行为人法律上的认识错误一般不影响犯罪的成立，而只是由于它一般表现人主观恶性的不同，在量刑上相对于“明知故犯”的犯罪人来说一般要适度从轻。而法定犯的行为人如果主观上并不明知自己的行为违反国家法律规定，由于主观上不具备归责条件，大陆法系的刑法理论认为缺乏有责性，是不应当以犯罪论处的。②私分国有资产罪到底是属于自然犯还是法定犯呢？有学者认为，私分国有资产罪是从贪污罪中分离出来的，贪污罪属于自然犯，所以说私分国有资产罪也是自然犯，如果私分国有资产罪属于自然犯，则行为人只要实施了私分国有资产的行为，犯罪即告成立，而不论行为人是否明知其行为违反了国家规定。笔者认为，私分国有资产罪是法定犯，这是因为，首先，该罪不是分离于贪污罪，它只是与贪污罪有不少相似之处的一个罪名，只是因为改革开放以来，私分行为越来越普遍，达到了必须以犯罪来惩处的地步，而以贪污罪或者其他犯罪处罚又不妥，所以才在1997年修订的刑法中规定了私分国有资产罪。其次，私分国有资产行为在1997年刑法以前是以国家行政法规的方式予以规范的，而由于行政法规的禁止效力较差，不得不以刑法处罚的方式来进行禁止，所以1997年刑法规定了私分国有资产罪。最后，该罪是1997年刑法新设的罪名，所以，根据以往的社会通行的观念很难判断其违法性，一般人更难确定其行为是否构成犯罪。由于私分国有资产是法定犯，所以私分国有资产的违法性判断就是构成犯罪的要件，要求行为人必须明知其行为违反国家规定，会发生国有资产流失的结果。私分国有资产罪中的意志因素，一般来讲是希望，即行为人明知其私分的是国有资产，从而进行私分的行为；但是，在私分国有资产中也存在着行为人对行为对象的国有资产性质判断还不清楚，对象可能是国有资产，也可能属于其他性质的财产的情况，但如果私分的是国有资产，行为人在主观上是放任的，听之任之犯罪结果的发生。行为人的主观故意是直接故意还是间接故意，对犯罪构成的影响不大，但是，由于是直接故意还是间接故意反映了两者的主观恶性的程度大小，而主观恶性与行为人的社会危害性、与量刑具有直接的关系。私分国有资产罪在客观方面表现为违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，数额巨大的行为。何谓“违反国家规定”，争论的焦点在于“违反国家规定”是否包括违反地方性法规等规范性文件。持肯定说观点的人认为，违反国家规定包括违反地方性法规的规定。①有学者进一步论述道，法律上规定的“国家规定”，不能简单地作狭义理解，应具体问题具体分析，广义理解“国家规定”。如果是省级国家机关、国有公司、企业、事业单位仅仅是根据本省的实际情况所制定的有关规定，就不属于“国家规定”的范围；如果是省级国家机关、国有公司、企业、事业单位，根据国家的政策、有关会议精神、通知精神等，结合本省的实际情况，具体地制定了一些规定，它只是以省的名义出台的规定，那么这些规定就应属于“国家规定”的范围。①还有学者认为，对于“违反国家规定”的理解，应当严格按照《刑法》第96条的规定进行，即“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。如果对《刑法》第96条作扩大性解释，无疑会不当地扩大私分国有资产罪的成立范围。②笔者认为，刑法总则第96条对“国家规定”的含义作了明确规定，而刑法总则对刑法分则的各罪名具有统领作用，所以，该罪中的“国家规定”的含义，就是指《刑法》第96条的规定，即全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。但是，在认定某一个私分国有资产案件时，仅仅依靠以上这些国家规定是远远不够的，全国人大及其常委会通过的法律、国务院颁布的行政法规不可能面面俱到，各种地方法规和规章、企业的各种规章制度。只要是按照法律所要求的程序所制定，内容、精神与全国人大及其常委会通过的法律、国务院颁布的行政法规相符或者不违背，就可以作为认定私分行为是否违反国家规定的有效补充。实践中常出现一些问题，如私分范围的大小是不是私分国有资产罪的构成要件，由部分领导集体商议决定，然后在参与商议的领导中进行私分的行为如何定性。笔者认为这些问题都和如何正确理解“以单位名义”有关。如何理解“以单位名义”，有观点认为，是指经单位领导、负责人或者单位决策机构集体研究决定或者是单位全体成员共同议定后，由单位统一组织进行私分。①也有观点认为，是指单位领导共同研究决定或者有决策权的负责人决定的，体现了单位的意识和意志。②笔者认为，以上观点都有一定的道理，但是还不够全面，并非所有单位成员以单位名义进行的行为都是单位行为，只有真正体现了单位的意志，才能构成“以单位名义”进行的单位犯罪。“以单位名义”应该包括以下特点：一是它是代表了单位的意识和意志，而非单个人的意识和意志，也非共同犯罪中多个自然人犯罪故意的集合。如何确定犯罪行为是自然人实施，特别是自然人共同实施还是由单位实施的，是一个复杂的问题。单位是由多数的自然人组成的整体，它的整体意志是通过作为其构成要素的自然人以一定的结合方式实施的，而作为单位成员的自然人又具有双重身份：一方面，作为单位的构成要素，他的思想行为是单位的组成部分，从属、服从于单位整体意志行为；另一方面，他又具有自己独立的思想行为，完全可以作为区别单位、独立于单位的主体出现。所以，在实践中常常存在违反国家规定，假借单位名义进行私分，实质上是数个自然人意志行为的共同集合的情况，这种所谓的单位名义就不能认定为单位犯罪中的“以单位名义”。二是它具有公开性，以发奖金、补贴、津贴以及福利费、加班费、购房补助等方式，对外具有隐蔽性、欺骗性，但对决定私分的人员或者实际利益获得是清楚的、明知的。三是它具有利益共享性，即大多数情况下，单位的所有人员或绝大多数人都获得了利益，但在一些情况下，在少部分人中进行私分也不违反其利益共享性。实践中，多数司法人员都把“人人有份”或者“大多数人有份”作为认定私分国有资产罪的标准。笔者认为这是对私分国有资产罪的片面理解，没有正确把握该罪的本质，即私分是以单位名义，在公开的情况下进行的，全部或者部分人员利益共享的行为，它表面上体现了单位的意志和集体利益。因为私分行为往往是以发奖金、津贴的方式来进行，一般都会虚构名目，采取论功行赏的方式来进行，所以没有参与此名目的人员就不会纳入分配的行列，即使参与到分配的行列，也不是人人所得相同，很多情况下是按照职位大小、级别高低、付出多少等标准进行分配。分配并非人人有份，这在私分国有资产中是普遍现象；如果把人人有份作为认定私分国有资产罪是否是“以单位名义”进行私分的标准，客观上不符合立法对私分国有资产行为进行打击的精神，也不利于实际生活中对私分国有资产行为的打击。唐立坚：“‘国家工作人员’探析”，载《刑法问题与争鸣》（1999年第1辑），中国方正出版社1999年版，第305页。赵红星、国灵华：“挪用公款罪犯罪构成研究”，载《河北法学》2004年第7期，第122页。
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以上观点参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》中国人民大学出版社1998版；赵秉志主编：《贪污贿赂罪》，中国人民大学出版社1999年版。
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据笔者研究，最高人民检察院关于“国有资产”的解释与该办法的规定完全相同，于是得出此结论。
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（《刑事司法指南》2008年总第36期，编辑：郭竹梅）
（春蕾，2020年2月25日，南开园）
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